Il nostro ordinamento giuridico definisce i diritti reali come quei diritti aventi attinenza con la res. Più precisamente, sono diritti dotati del carattere della inerenza alla res, assolutezza (intesa come capacità del diritto di essere difesa contro tutti; cd. cautelabilità erga omnes del diritto) ed immediatezza intesa come immediata utilizzabilità e disponibilità del bene.
Tali caratteristiche classiche, tuttavia, non sono sufficienti a delineare l’istituto, in quanto occorre diversificare i diritti reali, scindendoli in due grandi categorie, riconducibili allo “ius in re aliena” e allo “ius in re propria”.
Per i primi sono sufficienti le caratteristiche poc’anzi accennate, per lo ius in re propria, invece, occorre aggiungere il carattere della perpetuità: il diritto di proprietà, infatti, salvo estinzione per perimento del bene, può essere compresso da un altro diritto reale di godimento, un cd. “ius in re aliena” che, una volta cessato, comporta una naturale riespansione del diritto di proprietà per intero.
Tali incisi, seppur elementari per gli studiosi del diritto civile, costituiscono l’essenziale dato per tracciare le differenze tra i cd. diritti reali ed i diritti reali di garanzia. La distinzione è presto fatta se si prendono in considerazione l’elenco dei diritti reali e l’elenco dei diritti reali di garanzia.
Costituiscono il nucleo dei diritti reali, il diritto di usufrutto, il diritto di superficie, il diritto di servitù e l’enfiteusi.
Rappresentano, per contro, “diritti reali di garanzia”, il pegno e l’ipoteca (tralasciando in questa sede altre figure come il mandato di credito e l’anticresi, di cui si dia più avanti).
Al fine di meglio comprendere le diversità concettuali (che costituiscono dato di non poco momento), occorre ricostruire le principali modalità costitutive dell’una e dell’altra categoria.
I diritti reali di godimento, infatti, si costituiscono per testamento, per contratto o per usucapione.
Il pegno, per contro, si costituisce in particolare per contratto e l’ipoteca richiede l’inserimento nei pubblici registri.
Tali preliminari dati devono fungere da criterio per comprendere che, se da un altro, il contratto costitutivo di un diritto reale attribuisce a terzi un diritto, il pegno invece dà vita ad un contratto principalmente reale (salvo il cd. pegno di prosciutti o il pegno non possessorio), con effetto reale, ma con obbligo di ritrasferimento del bene al momento dell’estinzione del debito.
E’ evidente, pertanto, come la pluralità di modalità di formazione dei diritti reali sia giustificata dalla finalità di compressione del diritto di proprietà, mentre l’unico modo per generare l’estinzione del pegno è il pagamento del debito a copertura del quale viene stipulato il contratto.
La diversità strutturale, concettuale e causale emergente dalla comparazione tra i contratti costitutivi dei diritti reali di godimento ed i contratti costitutivi di pegno, induce a ritenere che questi ultimi siano più vicini concettualmente alle affini garanzie personali tipiche ed atipiche rappresentate dalla fideiussione e dal contratto autonomo di garanzia.
La fideiussione, quale contratto dotato del vincolo di accessorietà rispetto alla obbligazione principale, pure si estingue all’estinzione del debito analogamente al contratto autonomo di garanzia che, tuttavia, difetta di tale requisito della accessorietà (nonostante l’esistenza di numerose tesi contrarie che, di fatto, ritengono possibile una forma di accessorietà attenuata anche in questo schema atipico).
L’effetto reale sin qui esaminato in relazione al pegno, poc’anzi rapportato alle garanzie tipiche ed atipiche, consente di operare un ulteriore parallelismo con un altro schema tipico: la vendita.
Inizialmente la vendita si fondava su una scissione tra titulus e modus adquirendi.
Oggi, sempre analogamente al pegno non possessorio, si manifesta come contratto bilaterale consensuale ad effetto reale.
Ma l’effetto reale non è subordinato ad obbligo di ritrasferimento (possibile solo in caso di vendita con patto di riscatto che, per sé solo, contiene una condizione risolutiva, secondo alcuni autori potestativa).
Sotto il profilo causale, l’uguaglianza rispetto al pegno è ancora possibile.
E’, infatti, ben nota nell’ordinamento la vendita con funzione di garanzia.
Tuttavia, proprio l’osservanza dell’obbligo di ritrasferimento rende difficile considerare lecita una siffatta causa negoziale per un duplice ordine di ragioni: in primo luogo, la funzione di garanzia, isolatamente considerata, per l’appunto senza obbligo di ritrasferimento (che riduce lo schema essenzialmente al pegno non possessorio), sorretta da uno schema consensuale, non sarebbe concepibile: non sarebbe, in altri termini, concepibile uno scambio funzionale alla garanzia; il sinallagma regge solo un rapporto di dare-avere, di scambio tra reciproche prestazioni ma non una funzione solutoria, in questo caso inconcepibile anche un’ottica di causa esterna.
L’unico modo per ovviare a tale problema potrebbe essere, in linea di massima, quello di prevedere un patto marciano, ovvero un patto attraverso il quale si prevede che l’eccedenza della vendita rispetto al debito debba essere restituita al debitore.
Tale meccanismo rende compatibile la vendita con funzione solutoria con il cd. divieto di patto commissorio ex art. 2744 c.c., rubricato “Divieto di patto commissorio”, a mente del quale: è nullo il patto col quale si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore.
Il patto è nullo anche se posteriore alla costituzione dell’ipoteca o del pegno.
Tale divieto venne imposto per tre ragioni:
1) per la tutela della par condicio creditorum, altrimenti alterata da cessioni a singoli creditori di somme eccedenti il debito;
2) Per la tutela del debitore, altrimenti ingiustamente leso;
3) Per la tutela dei traffici giuridici.
Le tre finalità esposte fungevano da argine alla violazione dell’equilibrio del mercato e del commercio.
Il divieto non fu pensato solo per queste ipotesi bensì fu pensato anche per l’anticresi (per come diversificato dal mandato di credito) disciplinato dall’art. 1963 c.c., rubricato “Divieto dal patto commissorio” a mente del quale “è nullo qualunque patto, anche posteriore alla conclusione del contratto, con cui si conviene che la proprietà dell’immobile passi al creditore nel caso di mancato pagamento del debito. La ratio del divieto, in quanto identico a quello della vendita con funzione di garanzia, non richiede ulteriori spiegazioni.
Pur, tuttavia, prima di affrontare la questione anche in relazione al contratto di “sale and lease back”, può essere utile paragonare l’anticresi al mandato di credito.
Ai sensi dell’art. 1958 c.c. rubricato “effetti del mandato di credito”, si chiarisce che “se una persona si obbliga verso un’altra, che le ha conferito l’incarico, a fare credito ad un terzo, in nome e per conto proprio, quello che ha dato l’incarico risponde come fideiussore di un debito futuro.
Colui che ha accettato l’incarico non può rinunziarvi, ma chi l’ha conferito può revocarlo, salvo l’obbligo di risarcimento del danno all’altra parte.
E’ evidente l’insussistenza del divieto per la diversità concettuale dello schema che ricalca più quello fideiussorio.
Diverso è il discorso per il concetto di “sale and leaseback” a mente del quale un soggetto vende un bene ad una società di leasing che glielo restituisce sotto forma di locazione finanziaria. E’ chiaro che, anche in questo caso, se il bene restasse nelle mani del concedente, questi acquisirebbe quasi un valore superiore al dovuto in ipotesi di riallocazione sul mercato del bene, pertanto dovrebbe essere restituita l’eccedenza di valore al debitore/venditore iniziale del bene per non violare il divieto di cui all’art. 2744 c.c.
In conclusione, appare evidente come il rapporto diritti reali – diritti reali di garanzia sia un rapporto antitetico e non di simmetria con applicazione dell’art. 2744 c.c. alle sole funzioni di garanzia e non a quelle di godimento, in quanto inconferenti.
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a cura di Micaela Lopinto
Funzionario Tributario in Milano
Bibliografia essenziale
- Roppo, Il contratto, Seconda Edizione, Giuffré 2011;
- TORRENTE – P. SCHLESINGER, Manuale di diritto privato, 2007, Giuffrè.