Gli investimenti legati ai crowdfunding sono sempre più frequenti.
Numerose sono le piattaforme a mezzo delle quali i Gestori offrono diverse opportunità a coloro i quali ritengono di voler investire in progetti, fra i quali una rilevante quantità sono di natura immobiliare.
Il che porta, successivamente, a un sempre maggior numero di contestazioni per asserite violazioni di regole di condotta, in relazione all’attività di gestione delle piattaforme di lending-based crowdfunding.
In quella che si potrebbe definire una stratificazione delle pretese dei ricorrenti “feriti” da rimborsi tardivi, mancati rimborsi e/o interessi. Che aprono a loro volta a una serie di censure su presunte criticità che stanno impiegando i difensori nel difficile compito di ottenere risarcimenti. A volte anche con tentativi che chiamano in causa delle norme che non paiono cogliere del tutto nel segno.
Se da un lato sono davvero numerosi i siti che spiegano da un punto di vista operativo il funzionamento di questi crowdfunding per quanto riguarda gli aspetti legali una serie di pronunce, per il momento di nicchia, dell’Arbitro per le Controversie Finanziarie permette di tracciare alcune interessanti (e si confida) utili rotte per orientarsi di fronte a questa problematica.
Volendo procedere con estrema sinteticità e semplificazione espositiva la prima verifica richiesta all’interprete del diritto che assiste il ricorrente (sconsiglio vivamente di procedere in questo genere di attività senza la qualificata assistenza di un Avvocato e meno ancora poi affidandosi a un’Ai) potrebbe essere circa la vigenza ratione temporis del regolamento applicabile.
In quest’ottica sembra anzitutto doveroso sottolineare che con delibera n. 22721 del 1° giugno 2023, la Consob ha emendato il Regolamento ACF per includere nell’ambito di operatività dell’Arbitro anche le controversie tra investitori e fornitori di servizi di crowdfunding.
Fermo restando che l’incompetenza dell’Arbitro, a decidere su queste controversie deve tenere in considerazione pure la competenza che si determina in applicazione dell’art. 5 c.p.c., essendo quest’ultimo espressione del principio generale richiamabile per l’accertamento del potere di ius dicere anche dell’Arbitro, avuto riguardo alla “legge vigente” e allo “stato di fatto esistente al momento della domanda”.
Conseguentemente, in base alla regola del tempus regit actum, le nuove disposizioni introdotte non possono trovare applicazione in relazione a fatti o rapporti sorti prima della sua entrata in vigore. Con l’inevitabile effetto che non può accertarsi un inadempimento imputabile al Gestore (che nel linguaggio dello stragiudiziale è il resistente), trattandosi di regole al tempo non ancora cogenti.
La definizione del perimetro di applicazione delle norme, come richiamabili, suggerisce di fare solo il punto, circa la disciplina applicabile alla controversia, attribuendo un peculiare rilievo all’evoluzione della stessa. Proprio con particolare riguardo a fattispecie di lending-based crowdfunding in quanto rilevante ai fini di un corretto inquadramento dell’area di competenza.
Motivo per cui tale spiegazione è praticamente rinvenibile in tutte le decisioni che si sono occupate, ad oggi, proprio della problematica da parte dell’Arbitro. Del resto, è fatto noto come la storia del diritto essendo in qualche modo agganciata alla prassi “vivente” dell’economia e della finanza ha una valenza interpretativa perché, in una soluzione di continuità, consente all’interprete di creare quel bacino del diritto dal quale poi filtrare la miglior comprensione per l’adattamento delle ragioni sottese alla difesa.
A partire dal 2012, l’ordinamento italiano si è dotato di una disciplina in materia di crowdfunding (art. 50-quinquies del TUF, riguardante la gestione di portali per la raccolta di capitali) che prevedeva che una tale attività fosse svolta da soggetti iscritti, ricorrendone i presupposti, in un registro tenuto dalla Consob e da essa vigilati, anche in ordine al rispetto delle regole di condotta nel rapporto con gli investitori stabilite nel Regolamento sulla raccolta di capitali tramite portali on-line adottato nel 26 giugno 2013, successivamente modificato (in seguito definito anche: “Regolamento Crowdfunding”).
Tale disciplina, tuttavia, riguardava al tempo esclusivamente l’attività di crowdfunding nota come equity crowdfunding o investment-based crowdfunding – vale a dire la raccolta di fondi tramite la sottoscrizione di capitale di rischio – e non anche il lending-based crowdfunding – consistente nell’agevolazione, tramite una piattaforma, della concessione da parte di privati di prestiti a favore di soggetti che richiedono fondi per finanziare specifici progetti – che non era ancora specificamente regolamentato.
I primi operatori di lending-based crowdfunding sono stati autorizzati dalla Banca d’Italia ad operare come intermediari finanziari ex art. 106 del TUB e, successivamente, all’istituto è stata dedicata la Sezione IX della Delibera n. 584/2016 di Banca d’Italia (“Provvedimento recante disposizioni per la raccolta del risparmio dei soggetti diversi dalle banche”), in cui si rinveniva la definizione stessa di lending-based crowdfunding, nonché le regole riguardanti l’operatività dei gestori dei portali e di coloro che prestavano o raccoglievano fondi. Gli operatori di lending-based crowdfunding non erano, all’epoca dei fatti qui in esame, tenuti ad iscriversi nel registro di cui all’art. 50-quinquies del TUF e ad osservare le regole di condotta di cui al Regolamento crowdfunding; la loro attività non era, quindi, sottoposta alla vigilanza Consob e, conseguentemente, le controversie eventualmente insorte tra gestori dei portali di lending-based crowdfunding e “investitori” esulavano dalla competenza ACF.
Datasi quindi la comprensibile necessità di intervenire in modo organico su di un’offerta che si andava sempre più formalizzando sul mercato, ed in particolar modo quella dei c.d. crowdfunding immobiliari oltre a dover disciplinare l’attività più nello specifico, si rendeva altresì essenziale che la stessa trovasse un’armonizzazione nel solco delle norme europee. Quindi una disciplina specifica ma anche specchio di una più generale intesa nell’ottica dell’U.E.
Si arriva pertanto al 10 novembre 2023, allorquando il quadro normativo si è evoluto. In ragione dell’emanazione del Regolamento (UE) 2020/1503 e della scadenza del periodo transitorio ivi previsto. Detto Regolamento ha, infatti, introdotto una disciplina comune a livello europeo per tutti i gestori di piattaforme di crowdfunding, disciplinando i servizi di crowdfunding sia nella forma investment-based, sia in quella lending-based.
A seguito della scadenza del periodo transitorio previsto, tutti i soggetti fornitori di servizi di crowdfunding in Italia, sia nella forma investment- based sia nella forma lending-based, devono essere autorizzati dalla Consob e sono tenuti ad osservare le norme del Regolamento (UE) 2020/1503.
La Consob è stata, inoltre, individuata come autorità competente a vigilare su tali soggetti con riferimento, tra l’altro, alla trasparenza, ivi inclusi gli obblighi informativi e la correttezza dei comportamenti nella prestazione dei servizi di crowdfunding.
Tanto doverosamente premesso per dar conto del contesto verso cui è evoluto, negli anni, il quadro normativo rilevante in questa sede, va detto che allo stato attuale è necessario verificare se l’Intermediario risulti essere stato autorizzato a prestare il servizio di crowdfunding di cui all’art. 2, comma 1, lettera a), sub i), del Regolamento (UE) 2020/1503 nel corso del 2023. Prima di tale data, pertanto, questi risulterebbe aver operato non già ai sensi del previgente art. 50-quinquies del TUF bensì – trattandosi, per l’appunto, di lending-based crowdfunding – in base alle previsioni dettate dalla sezione IX della citata Delibera n. 584/2016 della Banca d’Italia.
E questa è anche la seconda verifica che l’interprete del diritto è chiamato a svolgere prima di preparare la difesa.
Mi corre l’obbligo di osservare che l’attività altamente serializzata e spesso in fotocopia rispetto ai crowdfunding immobiliari esistenti, cioè i primi ad essere entrati sul mercato, ha portato in non pochi casi gli stessi protagonisti o i nuovi che si affacciavano sul mercato a proporre il medesimo modus operandi disinteressandosi dell’evoluzione normativa di cui si è detto.
Il che suggerisce anche come chi ha organizzato la propria attività guardando più al mercato che al diritto ha probabilmente sconfinato in diverse criticità rilevabili da una circostanziale analisi mirata a individuare le concomitanze di fattori che possono aver indotto in errore il Gestore. Sulle cui responsabilità ora brevemente andrò a svolgere alcuni accenni laddove mi pare che se da un lato le strategie difensive dei ricorrenti non sempre sono ad alto impatto in termini di efficacia, anche le difese dei Gestori sarebbero migliorabili. Pure in virtù del fatto che sembra che in non pochi casi non si possa loro addebitare responsabilità più temerarie che utili.
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Giova anzitutto rilevare quanto sia centrale il tener ben presente che oggetto della contesa è la concessione di prestiti da parte del finanziatore privato, colui che nelle more della contestazione tramite Arbitro diventa il Ricorrente, effettuata tramite la piattaforma di lending-based crowdfunding gestita dal Gestore (che nel procedimento avanti all’Arbitro diventa il Resistente), per il finanziamento di progetti immobiliari.
Un prestito di risorse ben individuate e remunerate che il finanziatore decide di svolgere per scopo di lucro. Essendo tale finanziamento orientato ad ottenere, sulla base delle informazioni e della scheda tecnica sia oggettiva (i lavori che si vogliono realizzare) che soggettiva (l’impresa che li svolge), un ritorno che sia ben remunerato e il cui godimento sia entro limiti temporali sempre più contenuti.
In buona sostanza a ingolosire il finanziatore sono:
1) il ROI relativo alla percentuale di interessi che vengono ricon osciuti.
2) le tempistiche per la restituzione del capitale.
3) il rating del soggetto che propone i lavori.
A fronte di ciò mi pare lapalissiano che il fornitore dei servizi di crowdfunding gestore della piattaforma:
1) non assume la qualifica di controparte contrattuale nei rapporti di finanziamento;
2) non è tenuto ad alcuna obbligazione di rimborso o garanzia dei risultati economici dei progetti;
3) non effettua attività di concessione di credito
Tale assetto discende dal quadro normativo applicabile ai fornitori di servizi di crowdfunding nonché da quanto sicuramente è riportato nelle “Condizioni Generali di Servizio” come pure dalle “Condizioni Generali di Contratto di Finanziamento” le quali tutte vengono accettate dall’investitore al momento dell’iscrizione alla piattaforma. Quindi prima che lo stesso decida anche solo di aderire a una o più proposte.
In nessun caso si trova che il principio di consapevolezza e di autoresponsabilità nell’investimento è determinato in tutto o in parte dalle peculiari caratteristiche del Gestore.
Nemmeno nei crowdfunding dove se l’adesione avviene entro una breve finestra dal lancio della proposta si ottiene anche un premio “early bird” consistente in un ulteriore, per esempio, punto percentuale di ritorno nel capitale investito.
Il Gestore prima che per motivazioni di natura tecnica è estraneo per ragioni inerenti al convincimento dell’investitore che matura, evolve e si esteriorizza in termini autovalutativi.
Il Gestore, quindi, è gravato di una serie di servizi di natura informativa che non possono scendere sotto un determinato limite e vengono implementati spesso dall’evoluzione delle prassi di mercato. Si tratta quindi di obblighi informativi rivolti a chi deve decidere se orientarsi all’investimento.
Sono particolari rilevanti nella strategia difensiva dei Gestori che invito a studiare attentamente per le loro implicazioni pratiche laddove, volendo tracciare un minimo essenziale, per evitare una responsabilità al Gestore, diventa idoneo consentire una valutazione autonoma della rischiosità sui progetti, già mettendo a disposizione i seguenti documenti:
1) assessment contenente l’analisi urbanistica e catastale dell’operazione e l’analisi economica della stessa, elaborati da soggetti terzi e indipendenti;
2) business plan dell’operazione;
3) visura camerale della società proponente.
E se proprio volessimo essere ancora più sicuri sarebbe sufficiente che nella pagina internet di descrizione dei progetti siano chiaramente indicati anche gli altri progetti riconducibili alle medesime società proponenti già finanziati attraverso la piattaforma. Con il relativo andamento aggiornato.
Inoltre, i rendimenti prospettati (anche del 10–14% annui) è meglio siano presentati “in chiave risk-return”, con avvertenze chiare circa l’assenza di garanzia e la possibilità di perdita parziale o totale del capitale.
Infine, aggiunge sicurezza la presenza di aggiornamenti periodici ben rilevabili (con alert di comunicazione, per esempio, tramite email di registrazione) e informative il più tempestive possibili in caso di ritardi o inadempimenti dei soggetti che propongono i lavori.
Di per sè io ritengo che alla luce della normativa attuale e tenuto conto di quanto ho condiviso per quanto riguarda il genere di orientamento che l’investitore si crea in termini di autoresponsabilità non sia necessario altro. Essendo sufficiente per esimere il Gestore da responsabilità.
È anche possibile tuttavia che il Gestore autonomamente informi gli aderenti alla proposta che la loro aspettativa sta subendo delle criticità rispetto all’attesa di restituzione / pagamento e anche circa la possibilità di aderire ad un’azione di recupero coattivo del credito. La quale può essere organizzata e finanziata dal Gestore oppure può trovare la propria iniziativa in un’associazione dei consumatori.
Il tutto può essere previsto con espressa menzione negli obblighi contrattualmente assunti dal Gestore e relativi alla gestione dei progetti in default, cioè nelle “Condizioni Generali”. Essendo il documento che regola il rapporto tra le parti è già frequente trovare la seguente previsione, che “nell’interesse dell’Investitore, [il Gestore] svolge attività di monitoraggio dei prestiti in corso e gestione delle posizioni in ritardo, con l’obiettivo di facilitare una risoluzione bonaria delle posizioni debitorie e ridurre il rischio di escalation verso procedure contenziose e di recupero coattivo del credito, fermo restando che tali attività non includono il potere di rinunciare in tutto o in parte ai crediti vantati, transigere o impegnare l’Investitore nei confronti del Proponente”.
In presenza di ciò, saranno ancor più rilevanti per manlevare il Gestore da eventuali responsabilità, le circostanze:
1) il Gestore si è attivato al fine del recupero dei crediti e/o ha, comunque, fornito al finanziatore informativa delle azioni intraprese in relazione ai progetti in questione o di quelle che potrebbe intraprendere.
2) il Gestore ha periodicamente inviato comunicazioni step by step dei solleciti e delle attività intraprese per tutelare, difendere e laddove possibile recuperare gli importi dei finanziatori.
Di fronte a siffatti comportamenti del Gestore lo stesso non può dirsi responsabile e certune azioni se intraprese contro di lui andrebbero qualificate come temerarie poiché sarebbe altamente probabile che non portino ad alcun risultato utile per il finanziatore.
Come tale lo stesso Gestore fin dalle prime fasi di contestazione potrebbe farlo rilevare. Peraltro, così facendo fornendo una prima e valida risposta efficace per la difesa della propria posizione.
In conclusione, non ritengo addebitabile al Gestore nemmeno il c.d. danno da aspettativa.
Mentre presterei maggiore attenzione alla circostanza in cui possa sorgere una responsabilità dovuta a violazione di regole inerenti obblighi informativi e, in tema di adeguatezza, potenzialmente riferibile al danno emergente e al lucro cessante. In ipotesi in cui si manifesti l’assunto secondo cui l’investitore possa lamentare una carenza dovuta alla univoca certezza che manchi uno scenario alternativo di investimento. Circostanza prospettabile in assenza di una storia pregressa dell’investitore tale per cui possa dirsi che l’allocazione del quantum investito possa coesistere con la dimostrata circostanza che la disponibilità liquida derivi da eventi eccezionali rispetto all’abituale condizione economica e che il convincimento nel procedere all’investimento fosse determinato da un’aspettativa che a ben guardare non rientra nei canoni ermeneutici previsti dalla profilatura. Si tratta di casistica obiettivamente rara ma nella quale per esempio potrebbe rinvenirsi la figura dell’investitore che ha beneficiato di un lascito ereditario e che ritiene di concentrare le somme con l’aspettativa di far fronte a spese coerenti con il budgeting domestico di cui fino a quel momento ha avuto disponibilità. Dalle simulazioni condotte per verificare se sussistano eventuali profili di criticità che possano impensierire il Gestore questa circostanza ha restituito esiti potenzialmente problematici, pertanto, bene farebbero i Gestori delle piattaforme ad agire in via preventiva adeguando la documentazione onde scongiurare possibili controversie.