Non mi avrai Creonte,
né domata, né persuasa.
Ti sguscierò tra le ombre dei pensieri,
troverai la spada dei miei implacabili argomenti conflitta nel midollo delle tue risoluzioni,
sarò entrata dentro il tuo recinto.
Mi avrai come una lima di dubbio e di rimorso,
nel sonno ed in ogni gesto di arbitrio e di potere.
Mai ti libererai di me.
Luzi, Le ultime parole di Antigone.

Abstract 

This paper provides a rigorous jurisprudential reflection on the fundamental friction
between legal positivism (nomos) and natural law (thesmoi). The tragic encounter between
Creon’s decree and Antigone’s conscience serves as the primary historical precursor to
modern human rights, conceptualizing human dignity as an unwritten, non-negotiable
limit to state sovereignty. Moving past Kelsen’s formal validity and integrating Hegel’s
dialectics and Radbruch’s ethical threshold, contemporary constitutionalism internalizes
this structural tension rather than resolving it, creating a permanent conflict between
legal efficacy and individual conscience. This dynamic is manifested through different
constitutional mechanisms such as the implicit right of resistance, political asylum,
independent penitentiary monitoring, and historical iconographic representations.
Finally, the study contextualizes these theoretical foundations within contemporary
judicial battlegrounds, analyzing the nature of contemporary civil disobedience and the
dynamic technical application of criminal justifications (scriminanti) regarding the right
to die, humanitarian rescue at sea, and systemic climate litigation.

Questo contributo offre una rigorosa riflessione filosofico-giuridica e dogmatica sull’intramontabile antinomia tra positivismo giuridico (nomos) e diritto naturale (thesmoi), utilizzando il paradigma classico del conflitto tragico come matrice analitica per i dilemmi normativi moderni. Lungi dal ridursi a mera critica letteraria, l’incontro tra la coscienza di Antigone e il decreto di Creonte viene meditato come il precursore fondamentale della moderna concettualizzazione dei diritti umani, esplorando la transizione storica delle “leggi non scritte” nel nucleo rigido e non negoziabile del costituzionalismo contemporaneo. Attraverso il vaglio dei contributi filosofici di Hegel, Kelsen e della successiva svolta etica del dopoguerra incarnata dalla Formula di Radbruch, lo studio evidenzia come lo Stato democratico contemporaneo non cancelli questo attrito strutturale, ma lo interiorizzi, istituzionalizzando una tensione permanente tra sovranità e dignità esistenziale. Questo conflitto permanente si manifesta attraverso diversi meccanismi giuridici che mettono in crisi l’assoluta generalità della legge positiva: dall’implicito diritto di resistenza al dovere costituzionale dell’asilo politico, fino all’umanizzazione della pena. Infine, l’analisi contestualizza tali fondamenti teorici all’interno dei dibattiti giudiziari contemporanei, riflettendo sulla natura dell’obiezione di coscienza nella bioetica, sull’eredità della disobbedienza civile da Thoreau a Martin Luther King e sulla complessa e dinamica applicazione delle scriminanti penali in casi emblematici legati al fine vita, al soccorso umanitario in mare e al contenzioso climatico, dimostrando che il richiamo alla giustizia sostanziale rimane una necessità vitale per l’evoluzione dello Stato di diritto.

1. Il conflitto originario e i presupposti dei diritti umani

Il conflitto primordiale tra nomos, inteso come ordinamento normativo formale dello Stato, e thesmoi, inteso come il nucleo intangibile delle norme non scritte dettate dalla coscienza e dalla morale individuale, trova la sua più alta rappresentazione speculativa nell’Antigone di Sofocle. L’opera, scritta e rappresentata ad Atene nel V secolo a.C., non costituisce un semplice dramma letterario, bensì la mappa genetica della filosofia del diritto occidentale. La collisione insanabile tra l’editto del sovrano Creonte, che vieta la sepoltura dei traditori della patria, e la ferrea determinazione di Antigone di sotterrare il fratello Polinice incarna archetipicamente lo scontro radicale tra un giuspositivismo assoluto ed esclusivo e un giusnaturalismo viscerale e immutabile. Proprio entro questa profonda fessura teorica si collocano i presupposti storici e teoretici dei diritti umani fondamentali: l’idea, dotata di una carica intrinsecamente rivoluzionaria, che la persona in quanto tale sia custode di prerogative innate, universali e del tutto indisponibili, che precedono cronologicamente e assiologicamente la nascita dello Stato e che nessuna maggioranza politica o decreto sovrano può legittimamente conculcare o revocare.

Questa frizione primordiale non può essere ridotta a un’elementare dialettica manichea tra un bene puro e un male tirannico. Al contrario, Georg Wilhelm Friedrich Hegel, autorevole filosofo idealista tedesco, nella sua densa meditazione sulla fenomenologia dello spirito e sulla filosofia del diritto, evidenzia come la vera essenza del tragico risieda nella collisione tra due potenze etiche unilaterali ma entrambe dotate di una propria, legittima giustificazione. Da un lato opera l’autocoscienza cittadina della polis, incarnata da Creonte, la cui legge pubblica è necessaria a garantire la coesione e la sopravvivenza stessa della comunità statale; dall’altro lato si erge il diritto sotterraneo e sacro della famiglia, difeso da Antigone, che risponde alle leggi eterne degli affetti, del sangue e della pietas biologica. Quando la norma statale si isola totalmente da questa radice morale, pretendendo una validità formale assoluta e asettica alla maniera teorizzata nel XX secolo dal giurista e filosofo austriaco Hans Kelsen – autore della dottrina pura del diritto e sostenitore di un positivismo giuridico depurato da giudizi di valore –, essa rischia di tramutarsi in un mero apparato di oppressione burocratica e spersonalizzante.

Il collasso epocale della legalità formale si è consumato drammaticamente nel corso del Novecento con l’avvento dei regimi totalitari, i cui crimini di Stato erano formalmente autorizzati da leggi scritte e vigenti all’interno dei rispettivi ordinamenti. La necessità di scardinare le strategie difensive dei gerarchi durante il Processo di Norimberga (1945-1946), fondate proprio sull’obbedienza cieca al diritto positivo del Terzo Reich, ha costretto la giurisprudenza internazionale a riscoprire i confini morali del diritto. Tale transizione etica ha trovato la sua formulazione più incisiva nella celebre Formula di Radbruch, elaborata dal filosofo del diritto e giurista tedesco Gustav Radbruch: sebbene

il diritto positivo e la certezza del diritto debbano normalmente prevalere, qualora il contrasto tra la legge scritta e la giustizia sostanziale diventi talmente intollerabile da configurare la norma come un palese “torto legale”, la legge formale perde la sua stessa natura giuridica e deve cedere il passo alla tutela immediata dell’essere umano.

Nel contesto del costituzionalismo democratico contemporaneo, questa riflessione si è tradotta nella sottomissione della sovranità statale a un nucleo rigido di principi supremi. Il noto costituzionalista e accademico italiano Gustavo Zagrebelsky, nei suoi studi sulla dogmatica e sulla giustizia costituzionale, estrapola il dramma sofocleo dalle interpretazioni estetiche per situarlo alle fondamenta della legalità odierna. Secondo Zagrebelsky, l’azione di Antigone non rappresenta un’infrazione anarchica o un rifiuto del diritto, ma costituisce il primo storico argine contro l’onnipotenza del legislatore, evidenziando l’errore fatale di Creonte, il quale concepiva lo Stato come uno spazio totalizzante privo di limiti etici esterni.La Costituzione rigida, accogliendo in sé sia il dovere dell’ordine e della sicurezza pubblica sia la tutela assoluta della libertà di coscienza del singolo, istituzionalizza un conflitto permanente, trasformando l’antinomia in una dinamica strutturale e incessante dello Stato di diritto.

2. La scomposizione della legge e i presidi costituzionali

Ogniqualvolta la legge positiva entra in una rotta di collisione insanabile con l’istanza etica del singolo, e mancano valvole di sfogo formali all’interno del sistema, l’assoluta generalità ed astrattezza della legge subisce una scomposizione materiale. Questo fenomeno si manifesta attraverso precisi anticorpi ordinamentali. Il primo e più radicale di essi è il diritto di resistenza all’oppressione dello Stato, un istituto che Giuseppe Dossetti – insigne giurista, partigiano e membro di spicco dell’Assemblea Costituente – propose strenuamente di inserire in modo esplicito nella Carta fondamentale come supremo meccanismo sussidiario di autotutela dei cittadini di fronte ad abusi dei poteri pubblici. Sebbene la disposizione sia stata alla fine espunta dal testo definitivo della Costituzione per evidenti ragioni di stabilità politica e prudenza istituzionale, la dottrina costituzionalistica prevalente la riconosce come un principio supremo e inalienabile implicitamente custodito nel dovere di fedeltà alla Repubblica e di osservanza delle leggi espresso dall’Articolo 54 della Costituzione, configurando la resistenza non come un reato eversivo, ma come un titolo di estrema legittimità costituzionale.

Una seconda e cruciale dinamica di scomposizione investe lo statuto del cosiddetto “straniero radicale”, una figura prefigurata nell’antichità classica dall’esclusione politica e biologica subita da chi veniva bandito dalla comunità della polis. Il bando privava il soggetto di ogni identità cittadina, gli negava la legittimità della sepoltura e lo riduceva a nuda vita sacrificabile ed esposta all’arbitrio. Nell’ordinamento costituzionale italiano, questa vulnerabilità ontologica riceve una radicale smentita attraverso il dettato dell’Articolo 10, terzo comma, della Costituzione, il quale codifica il diritto di asilo per lo straniero al quale sia impedito nel proprio paese l’effettivo esercizio delle libertà democratiche. Questa norma capovolge la logica dell’esclusione classica, trasformando lo straniero privo di status in un soggetto titolare di un diritto soggettivo perfetto all’accoglienza, fondato direttamente sui presupposti universali dei diritti umani.

Un terzo terreno di scomposizione della forza coercitiva dello Stato è rappresentato dalla vigilanza ordinamentale sulla pena e sull’esecuzione carceraria. Storicamente, ogni deriva autoritaria del potere pubblico si esprime nel tentativo di neutralizzare e criminalizzare l’azione dei corpi intermedi, presidiati e garantiti dall’Articolo 18 della Costituzione sul diritto di associazione. Nello Stato costituzionale contemporaneo, l’associazionismo civile e il monitoraggio indipendente svolto da enti terzi all’interno delle carceri costituiscono l’evoluzione moderna della tutela etica del condannato. Questa vigilanza è finalizzata a impedire che l’esercizio della pretesa punitiva statale travalichi i limiti rigidi e tassativi imposti dall’Articolo 27 della Costituzione, il quale sancisce che le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato, richiamando lo Stato al rispetto della legalità proprio nel momento della massima espressione della sua forza.

Nota Iconografia: La Ricezione nell’Ottocento

Questa spinta profonda della coscienza individuale che resiste alla fredda impersonalità della legge formale ha trovato un’eco straordinaria anche nella ricezione iconografica ottocentesca, periodo in cui il mito di Antigone è stato riscoperto dalle arti visive europee per riflettere sulle grandi tensioni politiche dell’epoca.

La potenza drammatica di Antigone ha trovato in particolare una risonanza nella pittura di F. Leighton e J. B. Constant che hanno tradotto in immagini le due anime della tragedia: l’intimità del dolore affettivo e l’orgoglio del refusal etico:

Frederic Leighton (1830- 1896), Antigone (1882):

L’opera del maestro preraffaellita e neoclassico britannico fa parte di una rinomata collezione privata e si focalizza sulla fase antecedente alla violazione materiale del decreto. Leighton fissa sulla tela la dimensione rigorosa e solenne dell’obiezione di coscienza. La figura di Antigone, associata a elementi architettonici che richiamano la fermezza della pietra, esprime una postura scultorea che non evoca ribellione anarchica, bensì la consapevolezza dogmatica del limite morale.Lo sguardo scuro e meditabondo dell’eroina incarna la dignità della coscienza che si prepara a subire la sanzione pur di non abdicare al proprio nucleo etico.

Jean-Joseph Benjamin-Constant (1845- 1902), Antigone au chevet de Polynice (1868):

Custodito presso il Museè des Augustins di Tolosa, in Francia, il dipinto ritrae il momento intimo, rischioso e pietoso in cui l’eroina veglia nottetempo il corpo esanime del fratello Polinice, squarciando l’oscurità circostante prima di procedere al rito funebre proibito. L’autore francese traduce in pittura la dimensione viscerale ed emotiva dell’oikos che si oppone alla fredda astrazione del decreto sovrano, traducendo in campiture cromatiche il trionfo dei legami biologici e della pietas universale contro le disumane imposizioni del positivismo formale.

3. Bioetica, disobbedienza civile e scriminanti giudiziarie

Nello Stato di diritto contemporaneo, l’antinomia permanente tra l’imperativo formale della legge e l’istanza interiore della coscienza trova un cruciale laboratorio applicativo nella bioetica. Qui, l’ordinamento adotta soluzioni mirate di scomposizione normativa attraverso l’istituto dell’obiezione di coscienza, intesa come una deroga speciale concessa dal legislatore stesso. Interventi normativi emblematici come la Legge 12 ottobre n. 413/1993, che riconosce il diritto all’obiezione di coscienza alla sperimentazione animale per medici, ricercatori e studenti, o la celebre Legge 22 maggio n. 194/1978 sull’interruzione volontaria di gravidanza, dimostrano come il diritto positivo accetti di tracciare un limite interno alla propria forza coercitiva. L’ordinamento rinuncia alla pretesa di uniformità assoluta, consentendo alla scelta etica e morale dell’individuo di sospendere legittimamente l’efficacia di un obbligo ordinario, salvaguardando il pluralismo dei valori costituzionali.

Laddove invece il sistema normativo non prevede clausole esplicite di esenzione, l’insorgenza della coscienza individuale si manifesta nella forma della disobbedienza civile. Sotto il profilo strettamente dogmatico e penale, la disobbedienza civile si distacca nettamente dal comune illecito criminale: in essa manca totalmente il dolo specifico dell’evasione pura, del profitto personale o del sotterfugio; si tratta, al contrario, di una violazione intenzionale, pubblica, non violenta e motivata da ragioni etiche di una norma ritenuta ingiusta, finalizzata a sollecitarne la riforma. L’evoluzione storica e giusfilosofica di questo istituto attraversa pensatori e leader che hanno segnato la storia: dal filosofo americano Henry David Thoreau, che nel XIX secolo teorizzò la resistenza al governo e la renitenza fiscale come legittima interruzione del patto sociale con uno Stato schiavista e bellicista, a Mahatma Gandhi, il leader spirituale e politico indiano che elevò la disobbedienza a dispositivo di lotta di massa tramite il metodo del Satyagraha (la forza della verità), fondato sulla non-collaborazione radicale con il potere coloniale britannico. Questa nobile linea di resistenza giunge nel XX secolo fino all’experience di Nelson Mandela, che lottò coscientemente contro l’ordinamento razzista dell’Apartheid in Sudafrica accettando decenni di detenzione pur di preservare la legalità naturale del suo popolo, e alle storiche battaglie di Rosa Parks e di Martin Luther King Jr. negli Stati Uniti d’America. Il pastore e attivista Martin Luther King, richiamando espressamente i precetti del giusnaturalismo moderno e della teologia cristiana di Tommaso d’Aquino, dimostrò nelle sue celebri lettere dal carcere che una legge positiva che discrimina l’essere umano, come le Jim Crow laws sulla segregazione razziale, non è in alcun modo una legge autentica, e di conseguenza non può vincolare la coscienza morale del cittadino poiché non si trova in armonia con la legge naturale e con la dignità dell’uomo.

Nelle aule di giustizia contemporanee, l’attrito tra legalità e giustizia sostanziale viene affrontato tecnicamente attraverso l’applicazione dogmatica delle cause di giustificazione, o scriminanti, elementi che escludono l’antigiuridicità di una condotta formalmente corrispondente a un reato. Nel delicato ambito del fine vita e dell’eutanasia, si colloca il celebre Caso Cappato/Dj Fabo. Sotto il profilo strettamente clinico e normativo, la storica sentenza n. 242 del 2019 della Corte Costituzionale ha ritagliato un’eccezione mirata (una “scriminante”), dichiarando incostituzionale l’art. 580 c.p. nella parte in cui non esclude la punibilità di chi agevola il suicidio in presenza di determinate condizioni, subordinando la liceità dell’aiuto alla sussistenza di quattro precise concorrenti condizioni relative alla capacità del paziente, all’irreversibilità della patologia, alla presenza di sofferenze intollerabili e alla dipendenza da trattamenti di sostegno vitale. Il panorama odierno dimostra tuttavia come l’insufficienza di una disciplina legislativa nazionale abbia aperto un dibattito sulla necessità di considerare l’esistenza di ulteriori condizioni cliniche e sindromi degenerative invalidanti, le quali, pur senza lo sviluppo dettagliato di nuovi parametri normativi, sollevano urgenti questioni di estensione giurisprudenziale sul concetto stesso di dignità nel morire.

Sotto il profilo strettamente dottrinale, una analoga e profonda frizione investe il Caso Carola Rackete. La fattispecie si delinea come un’antinomia dogmatica e simmetrica tra un precetto proibitivo di rango secondario – il divieto amministrativo di ingresso e transito nelle acque territoriali nazionale, emanato a tutela dell’ordine pubblico e della sovranità politica dello Stato – e un imperativo precettivo di rango costituzionale e internazionale: l’obbligo super-primario di trarre in salvo naufraghi in imminente pericolo e di concludere le operazioni traducendoli in un luogo sicuro. La scelta della comandante di forzare l’alt militare e attraccare al porto di Lampedusa solleva l’interrogativo giusfilosofico fondamentale intorno alla validità formale di una disposizione statale contingente qualora questa operi in palese contrasto con i dettami superiori del diritto umanitario universale.

Questo apparente conflitto di norme è stato risolto dalla magistratura non sulla base di valutazioni politiche o di equità fattuale, bensì mediante l’applicazione rigorosa del principio di gerarchia delle fonti e di integrazione sistemica del diritto positivo. Sotto il profilo tecnico-penale, l’ordinanza di esclusione della punibilità, confermata dalla Corte di Cassazione, ha inquadrato la fattispecie nella scriminante dell’adempimento di un dovere (art. 51 c.p.). La Suprema Corte ha statuito che gli obblighi normativi derivanti da trattati internazionali ratificati dallo Stato italiano – nello specifico la Convenzione delle Nazioni Unite sul diritto del mare (UNCLOS) e la Convenzione SAR di Amburgo – godono di una primazia assiologica ed esimente assoluta rispetto alla legge ordinaria e ai decreti ministeriali, in virtù del rinvio operato dagli Articoli 10 e 117 della Costituzione. L’atto di resistenza a nave da guerra si è configurato, pertanto, non come l’estrinsecazione di un arbitrio morale soggettivo o di una disobbedienza civile ideologica, bensì come l’esecuzione del comando giuridico più elevato del sistema. Lo Stato di diritto contemporaneo ha dimostrato così di saper istituzionalizzare e positivizzare l’archetipo sofocleo, elevando l’obbligo della tutela della vita a nucleo indisponibile della propria legalità e dimostrando che il nomos cessa di esprimere vero diritto se recide il nesso con la sua originaria istanza di giustizia materiale.

Questo medesimo impianto interrogativo si estende oggettivamente all’analisi dei conflitti sorti nel campo della tutela ecologica e della transizione ambientale. Un esempio paradigmatico può essere rintracciato nelle condotte poste in essere dagli attivisti climatici contemporanei, le cui azioni interrogano profondamente le categorie della filosofia del diritto, sollevando una domanda speculare che prescinde da valutazioni ideologiche o partitiche: l’attivista per l’ambiente che viola la legge formale agisce come una nuova Antigone, custode di un legame biologico vitale con l’ecosistema, o incarna una condotta eversiva che esula dalle tutele tecniche del sistema? Nei procedimenti giudiziari a carico di movimenti radicali, le difese sollecitano frequentemente l’applicazione dello stato di necessità (art. 54 c.p.) in ambito ambientale, sostenendo che laddove il degrado ecosistemico minacci la salute pubblica e la sopravvivenza biologica, l’azione di protesta si configurerebbe come la difesa di un diritto primario e sovraordinato rispetto alle norme ordinarie sul blocco stradale e ferroviario (punitivamente configurato ai sensi del D.Lgs. n. 66/1948) o sull’interruzione di pubblico servizio (art. 340 c.p.).

Posti dinanzi al quesito ermeneutico se tali condotte possano legittimamente mutuare lo status dogmatico di Antigone contemporanee, si delinea un laboratorio giurisprudenziale e dottrinario complesso, ampiamente approfondito anche nelle più recenti ricognizioni monografiche sulla resistenza civile non violenta. Le modalità espressive di questa insorgenza coscienziale mettono a nudo la stabilità della legge ordinaria, dividendo l’orientamento delle decisioni giudiziarie. In alcuni casi accade infatti che vi siano significativi pronunciamenti in cui vengono accolte le tutele del dissenso politico-ambientale. Sganciandosi da automatismi punitivi, diverse sentenze di merito hanno decretato formule di assoluzione piena o proscioglimento nei confronti degli attivisti coinvolti in blocchi o blitz simbolici. Tali decisioni riconoscono esplicitamente l’alto «valore morale» della protesta o, in subordine, la «particolare tenuità del fatto», sancendo che l’esercizio del diritto di espressione e il grido d’allarme scientifico escludono la punibilità della condotta, convalidando l’istanza etica di Antigone entro le maglie del sistema penale.

Di contro, un differente orientamento esclude l’applicazione dell’articolo 54 c.p. a causa dell’assenza strutturale dei requisiti tassativi di imminenza e inevitabilità del pericolo, ritenendo che il rischio climatico globale si configuri come un fenomeno progressivo e complesso e che i canali della democrazia rappresentativa rimangano vie legali non esaurite. L’attivista ambientale si trova dunque nella medesima ed esatta condizione dell’eroina sofoclea originaria: la sua condotta si muove sul confine sottile tra l’adempimento di un thesmoi planetario e la sanzione statale; e proprio nell’accettazione del verdetto del tribunale, l’Antigone ecologista non cerca una scappatoia formale, ma testimonia la serietà del proprio gesto, costringendo l’ordinamento a misurarsi incessantemente con la propria legittimità materiale e con le urgenti istanze della giustizia sostanziale.

Considerazioni conclusive

L’abbraccio tra nomos e coscienza non potrà mai essere privo di tensioni, poiché nel momento stesso in cui il diritto pretende di farsi sistema assoluto e immutabile, esso rischia di smarrire la propria giustificazione etica; e, di contro, laddove la coscienza individuale rivendichi un’anarchica insindacabilità, l’ordine sociale crolla sotto il peso di frammentazioni inconciliabili.

La grandezza dello Stato di diritto contemporaneo risiede precisamente nella rinuncia a una risposta definitiva e totalizzante. Abitando il conflitto, anziché tentare di cancellarlo, l’architettura costituzionale trasforma l’antinomia in un presidio di libertà. Le scriminanti penali, le clausole di obiezione e i canali della disobbedienza civile non sono dunque sintomi di una debolezza del sistema, ma le sue valvole di respirazione etica: la dimostrazione che la legge, per rimanere democraticamente umana, deve conservare al proprio interno uno spazio cavo, una soglia aperta al richiamo incessante della giustizia sostanziale. Antigone e Creonte, pertanto, non smettono di dialogare nell’ombra delle nostre istituzioni, ricordandoci che il diritto non è un idolo da venerare nella sua immobile astrazione, ma un organismo vivente che si rigenera solo misurandosi, ogni giorno, con il coraggio e il limite della responsabilità umana.

Spunti Bibliografici

Curi, U. (2019). Il colore dell’inferno. Bollati Boringhieri.

Radbruch, G. (2021). Diritto e no. A cura di Costerbosa, M.L. Elephas.

Zagrebelsky, G. (2018). Antigone e l’alba della legge. Lectio Magistralis, in La Repubblica, 2003.

Nota Iconografica: La ricezione ottocentesca del mito in Frederic Leighton (Antigone, 1882) e Jean-Joseph Benjamin-Constant (Antigone au chevet de Polynice, 1868).

Irti, N. – Cacciari, M.(2019). Elogio del diritto. La nave di Teseo.

King, M. L., Jr. (1963). Letter from Birmingham Jail. Christian Century.

Lovati, L. (2023). Ultima. Resistenza nonviolenta o estinzione. Agenzia X.

Ringraziamenti

L’Avv. Alessandra Panduri desidera esprimere un sincero e profondo ringraziamento alla direzione scientifica e a tutti i colleghi della Aschery Academy per il prezioso e costante confronto critico ed intellettuale.