Lezione 7 di 8 · Corso di fiscalità internazionale — Università di Catania (Docente: Marina d’Angerio)

C’è una linea che separa il lecito dall’abusivo, e negli ultimi anni si è fatta più sottile. Da un lato la pianificazione fiscale lecita: usare opzioni, regimi e facoltà che la legge mette a disposizione per pagare meno — la participation exemption, la scelta fra regimi alternativi, la localizzazione di un’attività reale in un Paese a fiscalità più mite. È espressione della libertà d’impresa e non incontra altro limite che il rispetto della norma, nella forma e nella sostanza. Dall’altro l’elusione, ossia l’abuso del diritto: operazioni formalmente regolari ma piegate a un vantaggio fiscale indebito, contrario alla ratio della disciplina applicata. Più in là c’è l’evasione, che è violazione diretta e, oltre determinate soglie, reato. Una distinzione conta più di tutte: l’abuso non è penalmente rilevante, l’evasione sì.

Il GAAR italiano: i tre elementi dell’abuso

Dal 2015 l’abuso del diritto ha una clausola generale: l’art. 10-bis dello Statuto del contribuente (L. 212/2000), che ha riassorbito le norme anti-elusive previgenti dopo che le Sezioni Unite della Cassazione, nel 2008 (sent. 30055), avevano ricavato il divieto direttamente dalla Costituzione, dal principio di capacità contributiva (art. 53). L’abuso richiede tre elementi insieme: operazioni prive di sostanza economica, un vantaggio fiscale indebito (in contrasto con le finalità delle norme o con i principi dell’ordinamento) e l’essenzialità di quel vantaggio. Restano salve però due cose: le valide ragioni extrafiscali non marginali, anche organizzative o gestionali, che escludono l’abuso pur in presenza di un risparmio; e la libertà di scegliere fra regimi alternativi offerti dalla legge. Scegliere l’opzione meno onerosa, di per sé, non è abuso.

La norma circonda l’accertamento di garanzie: contraddittorio preventivo obbligatorio (richiesta di chiarimenti, 60 giorni), motivazione specifica a pena di nullità, onere della prova dell’abuso a carico dell’Amministrazione, mentre al contribuente spetta provare le ragioni extrafiscali. È inoltre previsto l’interpello preventivo antiabuso. E, come detto, l’abuso non dà luogo a fatti penalmente rilevanti.

Il filo che tiene tutto insieme: la sostanza economica

Qui sta il punto che attraversa l’intera materia. Le clausole antiabuso oggi sono molte e si sovrappongono — GAAR interno, CFC, esterovestizione, norme anti-hybrid, beneficiario effettivo, Principal Purpose Test convenzionale, regole Pillar Two, DAC6, la futura Unshell — ma parlano tutte la stessa lingua: l’assenza di sostanza economica è il principale indicatore di abusività e legittima il disconoscimento dei vantaggi fiscali. Una struttura priva di sostanza può essere colpita da più norme contemporaneamente, e l’Amministrazione sceglie la base giuridica più solida.

Beneficiario effettivo e treaty shopping

Sul piano convenzionale la prima barriera è il beneficiario effettivo: le aliquote ridotte su dividendi, interessi e royalties spettano solo a chi gode davvero del reddito, non agli intermediari di passaggio. La Cassazione (14756/2020), recependo i Danish cases della Corte di Giustizia UE del 2019, ha adottato un test sostanziale: una holding che incassa e ritrasferisce in pochi giorni, senza margine e in esecuzione di un obbligo prestabilito, non è beneficiario effettivo, ma una conduit company, e l’agevolazione viene negata. Contro il treaty shopping — l’interposizione di un’entità per captare una convenzione altrimenti inaccessibile — il pacchetto BEPS (Action 6) ha imposto uno standard minimo: il Principal Purpose Test. Il PPT nega il beneficio convenzionale se ottenerlo era uno degli scopi principali dell’operazione, salvo prova di coerenza con l’oggetto e lo scopo della convenzione. La soglia è bassa — basta che sia uno fra i principali scopi — e l’Italia lo ha adottato in sede MLI, in vigore dal 1° luglio 2024.

CFC: la soglia del 15% e l’opzione sostitutiva

Le CFC rules (art. 167 TUIR) tassano per trasparenza, in capo al socio italiano, gli utili di controllate estere a bassa fiscalità, anche senza distribuzione. Dopo la riforma del 2024 (D.Lgs. 209/2023) servono due test cumulativi: tassazione effettiva della controllata sotto il 15% (soglia allineata a Pillar Two) e ricavi per oltre un terzo da passive income (interessi, royalties, dividendi, plusvalenze finanziarie, servizi infragruppo a basso valore). Resta l’esimente di sostanza: niente CFC se la controllata svolge un’attività economica effettiva con personale, attrezzature e locali adeguati. La riforma ha aggiunto un regime opzionale di imposta sostitutiva del 15% sull’utile contabile, alternativo alla tassazione ordinaria e spesso conveniente per le controllate già soggette a Pillar Two — ma da valutare caso per caso, perché comporta la perdita del credito per imposte estere e di alcuni regimi.

Pillar Two operativo: la global minimum tax al 15%

Per i grandi gruppi (ricavi consolidati sopra 750 milioni di euro) è ormai operativa la global minimum tax del 15%, recepita dalla Direttiva 2022/2523 e dal D.Lgs. 209/2023. Il meccanismo: si calcola, per ogni giurisdizione, l’aliquota effettiva (ETR); se è inferiore al 15%, scatta una top-up tax che colma la differenza. Tre regole coordinate la prelevano: la Income Inclusion Rule (IIR), che opera in capo alla capogruppo (dai periodi che iniziano dal 31 dicembre 2023); la Undertaxed Profits Rule (UTPR), backstop che si attiva quando l’IIR non opera (dal 31 dicembre 2024); e la Domestic Minimum Top-up Tax (DMTT, imposta minima nazionale), che consente allo Stato della controllata di prelevare per primo la top-up tax, trattenendo il gettito. È un salto di scala nella compliance: i gruppi devono ricostruire l’ETR per giurisdizione e presentare la GloBE Information Return, con safe harbour transitori basati sul CbCR nei primi anni.

Pillar One: dove sta, e dove no

Pillar One riassegna agli Stati di mercato una quota dei profitti residuali dei colossi globali (ricavi sopra 20 miliardi di euro, redditività sopra il 10%): è l’Amount A, che richiede una convenzione multilaterale pubblicata dall’OCSE nel 2023 ma ancora ferma in fase di ratifica, soprattutto per l’incertezza sulla posizione statunitense. L’Amount B, già definito nel 2024, semplifica invece il transfer pricing delle distribuzioni a basso rischio con margini standardizzati. Diversi Paesi, Italia compresa, hanno legato all’entrata in vigore dell’Amount A l’abolizione delle proprie digital services tax.

La holding del futuro: sostanza, ATAD, DAC6, Unshell

Tutto converge sulla struttura holding. Dopo BEPS, una holding internazionale va costruita e mantenuta intorno alla sostanza economica: sede fisica reale, personale qualificato, consigli di amministrazione effettivamente tenuti in loco, decisioni strategiche vere, dotazione patrimoniale propria. Senza, la holding rischia di essere riqualificata come esterovestita (art. 73, c. 5-bis TUIR), conduit ai fini del beneficiario effettivo, priva di sostanza ai fini del GAAR e del PPT, shell ai fini della proposta Unshell. Il quadro UE poggia sulle Direttive ATAD I e II (recepite con il D.Lgs. 142/2018): interest barrier, exit tax, GAAR, CFC, norme anti-hybrid. E con la DAC6 (D.Lgs. 100/2020) l’obbligo arriva sul consulente: gli schemi transfrontalieri che presentano determinati «hallmarks» vanno segnalati entro 30 giorni, e il primo soggetto obbligato è proprio l’intermediario che li ha ideati o resi disponibili. La proposta Unshell (ATAD 3), pur non ancora adottata, indica la direzione: nessuna entità potrà operare nell’UE senza una sostanza minima documentabile.

In sintesi

Il contrasto all’elusione è oggi un sistema stratificato di clausole sovrapposte, ma con un unico baricentro: la sostanza economica. La pianificazione lecita resta pienamente legittima — la libertà di scegliere il regime meno oneroso è espressamente tutelata — ma il margine fra lecito e abusivo si è ridotto e il costo della compliance è cresciuto. Per il professionista la metodologia è chiara: ogni struttura va progettata con sostanza reale e documentata, ogni operazione deve reggere a una ragione commerciale non marginale, ogni flusso al test del beneficiario effettivo e al PPT, ogni gruppo al calcolo dell’ETR ai fini Pillar Two, ogni meccanismo transfrontaliero alla mappatura DAC6. La sostanza non è più un’opzione difensiva: è la condizione di esistenza della pianificazione.