Chi rileva le partecipazioni di una società acquista, insieme al patrimonio, tutta la sua storia fiscale. È una frase che i professionisti dell’M&A ripetono come un mantra, ma che vale la pena prendere sul serio, perché da essa discende buona parte dell’architettura di un contratto di compravendita di partecipazioni. Nel share deal la persona giuridica resta la stessa: cambiano i soci, non il soggetto d’imposta. I periodi ancora accertabili restano aperti, le posizioni fiscali pregresse restano attaccate alla società, le contestazioni latenti restano lì, pronte a manifestarsi dopo il closing e a cadere su chi, nel frattempo, è diventato il proprietario. È il rovescio di quella continuità giuridica che rende lo share deal più semplice di una cessione d’azienda: si compra tutto, anche ciò che non si vede.

Il diritto inglese affronta questo rischio con un apparato dedicato che, nella prassi, occupa una parte robusta del contratto — lo Share Purchase Agreement, o SPA — e una parte altrettanto robusta del negoziato. Sono le garanzie fiscali (tax warranties) e il patto d’indennizzo fiscale (tax covenant), quest’ultimo contenuto in un allegato che i pratici chiamano tax schedule o tax deed, quando assume la forma di un atto separato. A chi non lo frequenta, quell’allegato appare un muro di definizioni e clausole di lettura ostica. Vale però la pena scavalcarlo, perché sotto la crosta tecnica c’è una logica economica lineare, e capirla cambia il modo di leggere l’intero documento.

Due strumenti, due funzioni

Il primo passo è distinguere due cose spesso confuse.

Le tax warranties sono dichiarazioni. Il venditore afferma che le dichiarazioni dei redditi sono state presentate correttamente e nei termini, che le imposte dovute sono state pagate, che non risultano verifiche in corso e che non sono state effettuate operazioni con parti correlate a condizioni anomale. Sono affermazioni che possono essere vere o false e che servono a due scopi. Allocano il rischio, certo. Ma soprattutto costringono il venditore a parlare: di fronte a una garanzia puntuale, chi vende ha interesse a rivelare per iscritto tutto ciò che potrebbe smentirla, perché la rivelazione lo mette al riparo dalla relativa pretesa. La garanzia, prima ancora che uno strumento di risarcimento, è una macchina per far emergere le informazioni.

Il tax covenant, invece, è una promessa di pagamento. Il venditore si impegna a versare all’acquirente una somma pari all’imposta societaria relativa a fatti anteriori al closing. Non è una dichiarazione: è un’obbligazione. E qui si apre la differenza che conta davvero, quella sul piano dei rimedi.

Chi agisce per violazione di garanzia deve percorrere una strada in salita. Deve provare che la garanzia era falsa, che il danno esisteva e che ha fatto il possibile per contenerlo. E il danno si misura secondo le regole del common law: di regola, il minor valore delle partecipazioni rispetto a quanto sarebbero valse se la garanzia fosse stata vera. Un percorso probatorio faticoso, dall’esito incerto.

Chi agisce sul covenant, invece, percorre una strada piana. La sua è un’azione di debito: reclama una somma determinata, “sterlina su sterlina” rispetto all’imposta emersa. Niente prova del danno, niente dimostrazione di una perdita di valore, niente onere di mitigazione. Si chiede una cifra e la si ottiene. È la ragione per cui l’acquirente, potendo scegliere, ricorre sempre all’indennizzo. E i due strumenti convivono proprio perché fanno cose diverse: le garanzie fanno parlare il venditore e attestano l’affidabilità del quadro; l’indennizzo garantisce il recupero pieno e senza attriti delle imposte pregresse.

C’è un equivoco da sfatare, perché ricorre. La rivelazione di un fatto neutralizza la garanzia corrispondente, ma non l’indennizzo. Il venditore che abbia messo nero su bianco una passività fiscale latente si sottrae alla pretesa di breach of warranty, ma resta tenuto a pagarla in forza del covenant, a meno che tale passività rientri in una delle esclusioni pattuite. È per questo che il venditore accorto non si affida alla disclosure per limitare l’indennizzo: cerca riparo nelle esclusioni, che sono un’altra cosa.

Perché l’imposta gode di un trattamento a sé

Ci si può chiedere perché l’imposta meriti un indennizzo autonomo e pieno, mentre le altre passività si accontentano della misura risarcitoria ordinaria. La risposta sta nel modo in cui si forma il prezzo.

Il prezzo di una società nasce dai suoi conti. Le passività note e stimabili sono poste come fondi, riducono il patrimonio netto e, per questa via, il prezzo: l’acquirente le ha già scontate, le ha pagate in meno. Una passività fiscale che salti fuori dopo il closing ma che riguardi periodi anteriori è, invece, tipicamente occulta: nessuno l’aveva appostata, non ha inciso sul prezzo, e ora grava sulla società — dunque sull’acquirente — pur avendo origine in una gestione che non era la sua. È un costo che, dal punto di vista economico, spetta al venditore, ma che rischia di ricadere sull’acquirente per il solo fatto di presentarsi in ritardo.

La misura risarcitoria delle garanzie non sempre rimette le cose a posto: la perdita di valore può essere difficile da quantificare, può risultare inferiore all’imposta effettiva e, comunque, va provata. L’indennizzo “sterlina su sterlina” taglia corto: qualunque sia l’effetto sul valore, l’acquirente riprende l’esatto ammontare dell’imposta che non aveva messo in conto. Riporta ciascuno al punto in cui il prezzo lo aveva collocato. Tutto qui il “trattamento speciale”: non un privilegio, ma una correzione.

Dove si combatte davvero: le definizioni

Chi apre un tax schedule trova in testa un lungo elenco di definizioni. È facile scorrerlo con impazienza, per arrivare alle clausole “vere”. Sarebbe un errore, perché è lì che si decide l’ampiezza della protezione, spesso più che nelle clausole operative.

La definizione di Tax è costruita per non lasciare fuori nulla: ogni imposta, contributo e prelievo, ovunque applicati, con interessi e sanzioni a seguire. Ogni voce esclusa dalla definizione è esclusa dall’indennizzo, e questo basta a spiegare perché sia scritta così ampia.

La definizione di Tax Liability fa un passo che sfugge al lettore distratto. L’obbligazione rilevante non consiste solo nel pagamento di un’imposta. Comprende anche fattispecie nozionali che non comportano un esborso, ma un impoverimento fiscale: la perdita o l’utilizzo in compensazione di una posizione favorevole che il bilancio dava per acquisita — una perdita riportabile, un credito d’imposta — oppure l’obbligo di restituire un rimborso già incassato. La società non paga di più, ma perde un beneficio su cui l’acquirente contava. Il covenant lo tratta come un’imposta, perché il danno è identico.

Poi c’è la definizione di Event, il fatto che innesca l’indennizzo, scritta nel modo più esteso immaginabile: qualunque atto, operazione, omissione o circostanza avvenuta entro il closing. Attorno a questa parola si consuma uno dei bracci di ferro tipici. L’acquirente vorrebbe coprire anche l’imposta che nasce da una serie di fatti, di cui solo il primo è anteriore al closing; il venditore resiste, perché così finirebbe per rispondere di imposte innescate da mosse dell’acquirente successive all’acquisto. Il compromesso passa quasi sempre per le esclusioni relative agli atti volontari dell’acquirente.

Lo scudo del venditore

Se la clausola d’indennizzo è la spada dell’acquirente, le limitazioni sono lo scudo del venditore, e la loro trattativa è il cuore del negoziato fiscale.

Un primo gruppo esclude ciò che è già stato pagato nel prezzo: l’imposta appostata a fondo nei conti, quella assolta prima del closing, quella riflessa nei conti di chiusura. Sarebbe una duplicazione chiederla di nuovo. Un secondo gruppo esclude i fatti sopravvenuti non imputabili al venditore: l’aumento dell’aliquota o la modifica normativa introdotti dopo il closing, anche se retroattivi; il cambio di politiche contabili deciso dall’acquirente. Il venditore non garantisce contro il rischio legislativo né contro le scelte future di chi compra.

Il terzo gruppo è il più conteso: gli atti dell’acquirente. Il venditore esclude l’imposta derivante da un atto volontario della società o dell’acquirente, compiuto dopo il closing e al di fuori del normale corso degli affari. L’acquirente reagisce restringendo: limita l’esclusione agli atti che sapeva, o avrebbe dovuto sapere, avrebbero generato l’imposta; ne esclude gli atti dovuti per legge o per impegni già presi. Dove si ferma questa linea, lì si decide quanto del rischio “di transizione” resta sul venditore.

A completare lo scudo ci sono i limiti finanziari e temporali: franchigie e soglie sotto le quali non si agisce, un tetto massimo che per l’indennizzo fiscale è di regola pari al prezzo, e soprattutto i termini decadenziali, di norma allineati alla finestra di accertamento dell’amministrazione — nell’ordine di alcuni anni — con l’accortezza di sottrarre a tali termini le condotte fraudolente o deliberate, per le quali la finestra di accertamento inglese si allunga di molto.

Non pagare due volte: il riequilibrio

C’è poi un gruppo di clausole che risponde a una preoccupazione più sottile: evitare che il venditore paghi e l’acquirente incassi due volte lo stesso beneficio.

Se un fondo imposte si rivela, a consuntivo, più capiente dell’imposta effettivamente dovuta, l’eccedenza — le overprovisions — viene accreditata al venditore, perché rappresenta un valore che l’acquirente ha pagato in meno senza una passività a fronte. Se l’imposta pre-closing pagata dal venditore genera per la società un risparmio fiscale correlato — le savings, tipicamente una deduzione che segue il pagamento delle ritenute — quel risparmio, una volta conseguito, torna al venditore. E se la società recupera da un terzo una somma riferita a un’imposta già indennizzata — le recovery from third parties — quella somma, al netto dei costi, va restituita al venditore, che altrimenti avrebbe risarcito una perdita poi rientrata.

In tutte e tre le clausole si riscontra un problema pratico: il beneficio può arrivare anni dopo, magari a termini già scaduti. Di qui la scelta di dotarle di finestre temporali proprie e più lunghe, affinché il riequilibrio funzioni anche quando la pretesa che lo ha originato è già chiusa da tempo.

Chi comanda quando arriva l’accertamento

Resta il capitolo forse più delicato: che cosa accade quando, dopo il closing, l’amministrazione avanza nei confronti della società una pretesa relativa a un periodo anteriore. Le clausole di conduct of claims stabiliscono chi conduce la causa e mettono a confronto due interessi legittimi ma divergenti.

Il venditore, che alla fine paga, vuole decidere se resistere o transigere: è il suo denaro. L’acquirente, che ora possiede la società ed è la parte esposta all’amministrazione, non intende consegnare al venditore un mandato in bianco per trattare con il fisco: teme per il rapporto continuativo della società con l’amministrazione, per la propria reputazione, per le ricadute sulle annualità che non riguardano il venditore. L’equilibrio si costruisce con un obbligo di notifica tempestiva della pretesa — spesso formulato come vera e propria condizione dell’indennizzo, il che rende la gestione dei termini un punto di attenzione da non sottovalutare — un diritto di intervento o di conduzione del venditore tramite propri consulenti, e una serie di garanzie a favore dell’acquirente: agire in modo ragionevole, tenerlo informato, non transigere senza il suo consenso.

Un dettaglio tecnico che sfugge quasi sempre: quando è il venditore a condurre la vertenza, i documenti che ne nascono — pareri, relazioni, corrispondenza con i consulenti — possono non essere coperti dal privilegio difensivo nei confronti dell’acquirente, che potrebbe quindi ottenerne l’esibizione. Un motivo in più per decidere con cura, in sede di redazione, chi debba materialmente stare al timone del contenzioso.

Un ultimo avvertimento: l’assicurazione non copre tutto

Va aggiunta una nota sulla prassi recente. In molte operazioni la protezione fiscale non grava più sul patrimonio del venditore ma su una polizza Warranty & Indemnity, di norma contratta dall’acquirente, con la responsabilità del venditore ridotta a un importo simbolico. È comodo, ma non risolve tutto: le esclusioni tipiche delle polizze — le passività secondarie, il transfer pricing, l’indisponibilità sopravvenuta di posizioni fiscali favorevoli — lasciano scoperte proprio alcune delle fattispecie che l’indennizzo contrattuale intercetterebbe. Chi si affida alla polizza deve verificare che tra la copertura assicurativa e quella contrattuale non si creino lacune. Anche a questo serve capire il tax schedule: sapere in anticipo che cosa la polizza non copre, per non doverlo scoprire quando è troppo tardi.

Comprare una società significa comprarne anche le imposte. Il tax schedule è lo strumento con cui il diritto inglese decide a chi, tra venditore e acquirente, spettino a fine corsa le imposte. Leggerlo come un formulario è il modo più sicuro per subirlo; leggerlo come la traduzione contrattuale di un’allocazione economica del rischio è il modo per governarlo.